Perchè la riduzione integrale del diritto al solo diritto positivo é il risultato di una discutibile operazione intellettuale? La modernitá giuridica ha tutto l’interesse a non riconoscere il diritto naturale, rinvenendo nella effettivitá l’essenza stessa del diritto, poiché si favorisce un diritto averitativo che finisce per coincidere con la forza.
Se il diritto positivo (ius positum) viene specificato attraverso l’attributo, questo significa che esso costituisce solo una specie del piú ampio genere diritto. Ora, la specie non puó essere la sola, dal momento che, in questo caso, verrebbe a coincidere con il genere. Pertanto, si deve concludere in termini di esistenza di un sistema giuridico di diritto naturale.
I giuspositivisti, peró, sono giunti ad escludere il diritto naturale all’interno del genere diritto. In altri termini, l’aggettivo “positivo” sarebbe solo pleonastico, un residuo della polemica tra giusnaturalisti e giuspositivisti. Autori come Hans Kelsen (1881-1973), Alf Ross (1899-1979) e Karl Olivecrona (1897-1980) sono, sul punto, molto chiari (N.B. Gli ultimi due sono esponenti del realismo giuridico scandinavo).
Tuttavia, la riduzione integrale del diritto al solo diritto positivo é il risultato di una discutibile operazione intellettuale. In primo luogo, come ben osserva il prof. Sergio Cotta (1920-2007), lo stesso genere diritto viene individuato unicamente sulla base delle caratteristiche del diritto positivo, giungendo alla conclusione che il diritto naturale non esiste in quanto non possiede le suddette caratteristiche.
É, peró, una petizione di principio!!! In secondo luogo, un sistema di diritto non scritto, non nazionale e non formalmente posto é stato rispettato dalle persone e applicato dai tribunali a partire dal XII secolo. A riguardo Luigi Gorla (1906-1992) parla di “communis interpretatio” fondata sul “comun discorso naturale”. Non si é, dunque, in presenza di una pura astrazione (come poteva essere il diritto naturale moderno seicentesco e settecentesco), ma di un qualcosa di concreto che ha trovato precisa attuazione.
La tesi agostiano-tomista “non erit lex quae iusta non fuerit” mostra proprio l’obbligatorietá del diritto naturale, anzi una forza obbligante piú intrinseca, piu oggettiva rispetto alle stesse norme positive.
La modernitá giuridica ha tutto l’interesse a non riconoscere il diritto naturale, rinvenendo nella effettivitá l’essenza stessa del diritto, poiché si favorisce un diritto averitativo che finisce per coincidere con la forza.
Prof. Daniele Trabucco Costituzionalista il 10 Maggio 2024
